“AA”制能不能盖起房子
沉寂许久的个人集资建房在近两月里重新聚集到媒体的闪光灯之中。受温州成功拿地的推动作用影响，广州、武汉、沈阳、温州、北京、惠州及深圳等7个城市加入的全国合作建房联盟也开始了积极筹备。就在公众的迅速跟风行动里，12月13日，温州市房管局局长胡立同发表言论，认为全国首例拿到土地的温州个人合作建房项目存在“违规操作”行为，违反了房地产开发的相关要求，是一种变相的商品房买卖。此言一出，温州个人集资建房发起人赵智强即奋起反击，表示国家没有法律禁止个人集资建房，温州个人集资建房项目运作符合有关法律规定，并表示“除非相关部门发文叫停，否则不停止相关项目的运作”。就这个未解决的“悬案”，本报邀请学者、律师、集资建房参与者共同探讨集资建房的法与理。
法律关系随主体身份变化
主持人：在个人集资建房的温州模式下，先个人集资、再委托开发商拿地代建，在这一过程中涉及什么样的法律关系？
楼建波：理论界比较认可的一种个人集资建房模式，首先由自然人集资组成一个团体，再以团体名义去拿地，团体与政府之间存在土地出让或者划拨的法律关系。而后，团体再办理各种手续，并委托建筑公司进行房屋建设，房屋建成以后，再在团体内部按照自然人组建团体时的约定进行分配。但此模式目前还没有实践。
温州模式则有所不同，它首先涉及“市场营销协会”，自然人的集资款存到协会账户上，集资人与协会之间的关系可理解成一种自益信托，即委托人为实现自己的目的，将自己的资金、财产交给信托人来保管、运作，最终收益归委托人所有。就我国目前情况来看，只有拿到执照的信托投资公司才能成为营业的受托人。第二，市场营销协会委托开发商拿地，存在委托法律关系。第三，作为受托人的开发商从政府获得土地使用权，存在土地出让法律关系。
温州模式与理论界认可的集资建房模式的最大差异在于，作为受托人的开发商不是以委托人市场营销协会的名义、而是以自己的名义去拿地建房，土地使用权登记在受托开发商名下，必然牵涉到土地使用权由开发商向集资人转移的过程，混同于商品房买卖。虽然买地建房的钱是集资人出的，但也可理解为是集资人向开发商预付房款，违反了有关商品房预售的规定。至于是不是合作消费，因涉及过户问题，同样有变相买卖商品房之嫌。温州模式的硬伤在于转移土地使用权的过程，以开发商的名义拿地，就走向房地产开发经营的路了。
孟宪生：集资建房参与者之间是一种合作消费关系，类似几个朋友商定好了采用AA制聚餐。在合作消费行为中，大家首先把钱凑起来、然后委托开发商去建房，这不同于开发商以经营为目的主动拿地、然后召集一批人先交了钱再卖房子。分析集资建房行为，必须要考虑动机、目的和整个过程，不能因为是以开发商名义拿地，就认为是商品房开发经营。至于这种合作消费是不是可以预付买卖，关键要看目的，比如在其他经济活动中，订做和买一个东西，都需要消费者付钱，但它们在法律性质上是完全不一样的。订做是消费者自己出本钱，订做人收加工费，纳税也是按加工费纳税，而买卖则是按物品的价格纳税。合作者集体去和开发商签订委托合同，委托开发企业拿地，这种法律关系应当属于委托合同关系。
张立军：按照温州模式，个人集资存入银行后，再委托开发商拿地、建房，视开发商身份的不同会出现不同的法律关系。若以开发商的名义拿地、建房，在房子建成后产权就应登记在开发商名下，然后再由开发商将此房销售给集资建房者，进行产权变更，二者之间形成一种买卖的法律关系，虽然集资款用在建房中，也只能被视为是预付购房款。但若开发商是以集资建房者的名义拿地、建房，二者之间就会形成一种委托关系。开发商只是集资建房的“代建”单位，所有费用由会员自己支付，开发商只收取包括地价和建筑成本总造价一定比例的管理费，房屋建成后其所有权应当直接归属于集资建房者。
目前应当采取第二种做法，个人拿地并不违法，委托开发商建房、双方自愿有偿交易也不违法，而且手续相对简单。采用第一种方式不仅程序复杂，而且必然会产生变相进行商品房买卖之嫌。
法律未禁止“集资建房”
主持人：温州市房管局局长胡立同认为，温州个人集资建房已脱离法律意义上的“个人集资建房”有关标准框架，存在明显的违规行为。在我国目前的法律框架下，是否有相关法律对个人集资建房予以规范？法律上又是如何界定“个人集资建房”的？
楼建波：法律对个人集资建房没有规范条款，对单位集资建房有相关规定。《经济适用住房管理办法》第30条规定“住房困难户较多的工矿区和困难企业，经市、县人民政府批准，可以在符合土地利用总体规划、城市规划和单位发展计划的前提下，利用单位自用土地进行集资、合作建房。参加集资、合作建房的对象，必须限定在本单位无房户和符合市、县人民政府规定的住房困难家庭”。
张立军：在我国目前的法律框架下，个人集资建房行为确实未被法律所禁止，而且作为我国城镇住房制度改革的基本内容，受到法律保护，但是法律所保护的并不是所有的个人集资建房行为。中央有关部门和一些地方政府，依据国务院有关文件的指示精神相继出台了一些部门规章和地方性法规，用以规范个人集资建房的行为。据相关规定，个人集资建房行为应界定为：一、须首先组建住宅合作社作为个人集资建房的主体；二、住宅合作社须经市(县)人民政府房地产行政主管部门批准；三、凡具有城镇正式户口、家庭为中低收入并愿意改善居住条件的居民户，均可自愿申请加入住宅合作社；四、住宅合作社是不以营利为目的的公益性合作经济组织，具有法人资格；五、合作住宅不得向社会出租、出售。
就目前我国房地产市场所面临的高房价而言，个人为了自住而集资建房的这种新模式应当引起有关部门的高度重视，虽然在实践中还会面临实际操作的困难，但相信通过立法形式都会得到解决。
孟宪生：集资建房和合作建房是两种不同的行为模式。集资建房一般是指在住房制度改革过程中产生的国家、集体、个人共同分担费用，解决单位员工住房问题。合作建房是由单位或者个人发起，参加人出资建设的房屋，按照1991年、1994年、1998年、2003年不同时期国务院关于城市住房制度改革以及房地产健康发展的文件及有关政策，合作建房可享有法律和政策规定的优惠政策。
融资与建房主体是问题关键
主持人：有观点认为，个人集资建房涉嫌“非法集资”。法律上如何界定“非法集资”？如何看待“个人集资建房”与“非法集资”的界线？ 张立军：据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》[1998]247号令的规定，非法集资是指未经依法批准、以任何名义向社会不特定对象进行的融资行为。就是说，个人集资建房与非法集资的主要界限就在于个人集资建房行为是否具有融资性质。如果集资目的是为了自住并为改善自己的居住条件、解决住房困难，应当说不具有融资性质，也就不构成非法集资。对于个人集资建房的行为不能一概而论，只有在个人集资建房过程中承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报，才构成非法集资。
楼建波：两者的界限很难从定义上厘清。若严格按照《城镇住宅合作社管理暂行办法》的规定操作，那一定不是非法集资，而是个人集资建房。应该注意到，团购或合作消费，钱一交、所有权就应该归属消费者。但温州模式有一个关键问题：土地登记在开发商名下，地是开发商的，房子建好以后也是开发商的，但是钱已经先给开发商了。开发商拿着集资者的钱将房子建好以后，还有一个产权转移的过程，只能按买卖去操作。集资者先支付给开发商的这笔钱，如果理解为预付房款，则涉嫌违反预售规定；如果理解为是集资者把钱借给开发商建房，那就涉嫌非法集资了。
孟宪生：非法集资是指集资人为自己的经济目的和利益，未经法定程序批准或许可，擅自向不特定多数人集资的行为，参与者获得的是资金回报。合作建房则是合作者为共同目的（取得房屋，可自建或委托他人建设）、自愿联合消费用以对抗因市场垄断带来的不利的消费地位的一种行为，合作的参与者自愿归集资金，且合作者未丧失对资金的控制。
主持人：2005年，大连的个人合作建房行动胎死腹中，源于该市房管局的一份文件(《关于我市社会自然人组织住房合作社情况及处理建议》)。该文件认为，合作建房的主体“未经房地产主管部门批准，因此不合法”。您如何看待这样的认定？
孟宪生：个人合作消费可以采取多种方式，合作社是最理想的方式。没有经过合作社登记、以合作社的名义进行活动属于非法。如果以其他法律不禁止的行为进行合作消费，政府则不应当干预。另外，为正确引导合作消费行为，政府应当完善和健全合作社制度，以使合作消费行为在法制的轨道上正常运行。
楼建波：此认定符合现行法律规定。1992年颁布的《城镇住宅合作社管理暂行办法》对住宅合作社的成立、加入、退出都作出了明确的规定，不符合规定即违法。至于合作消费，也即团购，需要明确的是，团购也需和开发商签定买卖合同，这又涉及了变相商品房买卖的问题。
张立军：大连市的做法主要是依据《城镇住宅合作社管理暂行办法》的规定，具有法律依据，它认为在个人集资建房中组织住房合作社的成立，未经市(县)人民政府房地产行政主管部门批准，不符合《办法》第三条的相关规定，由此认定个人合作建房组织不具备合法的集资建房主体资格而应以撤销。
主持人：温州个人集资建房发起人赵智强曾对媒体坦承自己可能从中盈利，并称“这是一开始就向社会公布过的，也是项目的参与者都认可的”。就“个人集资建房”这种模式来讲，发起人可以从中盈利吗？
孟宪生：合作消费本身不以营利为目的，但组织者或专业服务机构应该获取必要的报酬。合作消费本身也是一种经济行为，不是公益活动。
楼建波：从法律层面讲，如果发起人盈利，那就应视作是一种营业信托，而在我国开展营业信托业务，必须取得相关执照。从政策层面看，政府之所以没有全然否定集资建房，是因为目前房价较高，可以通过此方式解决部分住房问题，但若发起人盈利，相当于发起人在做生意，政府的优惠政策就失去了存在的意义。
张立军：若发起人的确有出售房屋以进行盈利的目的和行为，则与建设部等机构制定的《城镇住宅合作社管理暂行办法》中关于合作住宅不得向社会出租、出售的规定相悖。应当说，个人集资建房的发起人不应当有从中盈利的行为，这一行为在现有的法律框架下缺少法律依据。
主持人：个人集资建房是否存在法律障碍？需要注意哪些法律问题？
孟宪生：合作建房不存在法律障碍。国家没有通过法律法规禁止合作消费行为，而且国务院的历次文件对合作建房都持鼓励态度，要求政府对合作建房给与优惠和支持。房地产管理法也鼓励合作开发房地产，相关法律、法规也允许个人在市场同等条件下，取得土地使用权。
楼建波：法律障碍主要有两个方面在于：建房主体和融资问题。目前的个人集资建房处于一种两难境地，若不委托开发商，自己拿地、开发、建设都存在很大困难；委托开发商拿地建设，又有非法集资或变相商品房买卖的嫌疑。集资建房应尽量朝向住房合作社的模式发展，国家应对《城镇住宅合作社管理暂行办法》作相应修改，使其更适合目前的现实需要。
张立军：目前最大障碍是法律条款不够具体和完善。因此，首先要加强立法工作，进一步明确规定个人集资建房的范围和具体操作规程，保证集资建房工作有法可依；第二，严格规定个人集资建房违法操作应负的法律责任，增强打击力度，使这种新的模式能够得以有效实施；第三，制定个人集资建房的法律监管措施，保障个人集资建房的工作依法进行。
来源：中国房地产报
